El colega Carlos E. Spina desarrolla en este trabajo este interesante tema y las consecuencias a que da lugar.

La consulta vinculante está normada en el artículo sin número a continuación del 4, de la Ley de Procedimiento Fiscal (11.683), con vigencia desde 06/07/2005 y si bien existía un régimen anterior no será analizado.

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La misma está reglamentada por la RG (AFIP) 1948.

Previo a su análisis debemos resaltar que el decreto reglamentario en su artículo 12 establece una consulta distinta, dado que no es vinculante, estableciendo que las opiniones de los funcionarios en respuesta a las consultas que los contribuyentes, responsables o terceros formulen, no serán recurribles y no producirán efectos jurídicos, ni para la Dirección General ni para los consultantes.

De esta forma, el criterio fiscal ante la consulta, no resulta obligatoria para los funcionarios y ni los consultantes.

Cabe mencionar que la presentación de la consulta no suspende el transcurso de los plazos, ni justifica el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los consultantes.

Entrando en el análisis que nos ocupa veamos las principales características conforme surge de la ley, anticipando que el objetivo es brindar seguridad jurídica.

Resumen Ejecutivo

·         Momento: Puede presentarse antes de producirse el hecho imponible o dentro del plazo para su declaración, luego veremos cuál es la reglamentación que ha hecho el Fisco sobre este aspecto.

·         Plazo: El Fisco debe contestar la consulta dentro de los 90 días corridos.

·         Incumplimiento: La consulta no suspende plazos ni justifica incumplimientos.

·         Efectos: En tanto no se alteren las circunstancias, antecedentes y datos suministrados al efectuar la consulta, esta vincula a la AFIP y al consultante.

·         Recurso: el consultante puede interponer recurso de apelación contra la respuesta ante el Ministerio de Economía y Producción, dentro de los DIEZ (10) días de notificado el mismo. Dicho recurso se concederá al sólo efecto devolutivo y deberá ser presentado ante el funcionario que dicte el acto recurrido.

·         Publicidad: Las respuestas son de carácter público y deben ser publicadas, suprimiendo la identificación del consultante.

RESOLUCION GENERAL A.F.I.P. 1.948/05 30/09/2005 B.O. 04/10/2005.

Sustituye a la RG 858/2000.

Resumen

·         Se trata de un régimen optativo de consultas vinculantes en materia técnico-jurídico.

·         Las consultas deben versar acerca de la determinación de los impuestos y/o recursos de la seguridad social, que resulten aplicables al caso sometido a consulta, referidos a situaciones de hecho concretas o a proyectos de inversión en los cuales los presentantes o sus representados tengan un interés propio y directo, es decir no puede ser una consulta en abstracto.

·         La consulta y su respuesta vinculan exclusivamente al consultante y a la AFIP con relación al caso consultado en tanto no se hubieran alterado, las circunstancias, antecedentes y demás datos suministrados hasta el momento del dictado del acto mediante el cual se responda a la consulta.

·         No pueden someterse al régimen de consulta vinculante, los hechos imponibles o situaciones que:

a) Se encuentren comprendidos en convenios o acuerdos celebrados por la República Argentina para evitar la doble imposición internacional.

b) Se refieran a la aplicación o interpretación de regímenes de retención o percepción, salvo en aquellos casos expresamente previstos en esta resolución general.

c) Se hallen sometidos a un procedimiento de fiscalización debidamente notificado al responsable, respecto del mismo gravamen o recurso de la Seguridad Social por el que se pretende efectuar la consulta, o esta última se refiera a temas relacionados con una determinación de oficio o de deuda en trámite, o con un recurso interpuesto en sede administrativa, contencioso administrativa o judicial. Esta limitación operará aun cuando la fiscalización, determinación o recurso, se refiera a períodos fiscales distintos al involucrado en la consulta.

La consulta podrá ser presentada por:

a) los contribuyentes y responsables comprendidos en los arts. 5 (responsables por deuda propia) y 6 (responsables del cumplimiento de deuda ajena) de la Ley 11.683.

b) quienes obtengan ganancias de la cuarta categoría provenientes del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia conforme al inc. b) del art. 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias. En este caso la respuesta brindada por la AFIP será opinible al respectivo agente de retención y/o percepción, quien quedará igualmente obligado a su cumplimiento.

c) los sujetos que presenten proyectos de inversión a realizarse en el país.

Para que la consulta resulte admisible deberá:

a) Formalizarse antes de producirse el hecho imponible o con antelación a la fecha de vencimiento fijada para la presentación de la declaración jurada del período en que tal hecho debe declararse y por el que se efectúa la consulta.

b) Presentarse en los términos de la Res. Gral. A.F.I.P. 1.128/01, la que regula los requisitos y formalidades de las presentaciones ante la AFIP (básicamente multinota) y debe realizarse ante la dependencia de este organismo en la que los peticionarios se encuentren inscriptos o en la que corresponda a la jurisdicción de su domicilio cuando se trate de no inscriptos por no existir causales de índole fiscal o previsional que los obliguen.

Contenido

1. La exposición detallada sobre las personas y los hechos, actos, situaciones, relaciones jurídico-económicas y formas o estructuras jurídicas de las que dependa el tratamiento de los casos planteados, acompañada de una copia certificada de la documentación respaldatoria, en caso de corresponder.

De tratarse de documentación en idioma extranjero deberá adjuntarse la traducción suscripta por traductor público matriculado.

2. La opinión de los propios interesados acerca del encuadramiento técnico-jurídico que estimen aplicable.

3. La fundamentación de las dudas que tengan al respecto.

4. La manifestación expresa y con carácter de declaración jurada de que no se verifican respecto del impuesto o recurso de la Seguridad Social objeto de la consulta, los supuestos del art. 3, es decir que sea viable la consulta, conforme a lo explicado anteriormente.

5. La firma certificada por entidad bancaria o escribano público, caso contrario firmando ante el funcionario competente del contribuyente titular, representante legal o mandatario autorizado por estatutos, contratos, poderes o, en forma expresa ante este organismo, según las disposiciones vigentes.

Fiscalización luego de la consulta

Si con posterioridad a la interposición de la consulta se inicie una fiscalización sobre impuestos o recursos de la Seguridad Social que sean objeto de la consulta, el contribuyente y/o responsable que la hubiera formulado deberá, dentro de los cinco días hábiles administrativos contados a partir de la fecha de inicio de dicha fiscalización, comunicar mediante nota conforme a lo dispuesto por la Res. Gral. A.F.I.P. 1.128/01:

a) el inicio de la misma a la dependencia en la que se formalizó la consulta; y

b) la fecha y dependencia en la que se efectuó la presentación de la consulta, acompañada de copia de la misma, al personal interviniente en el procedimiento de fiscalización.

En el caso que se omitiera dar cumplimiento en término a las comunicaciones mencionadas, la consulta formulada y en su caso la respuesta emitida, carecerán de efectos.

Datos adicionales

El área interviniente en la recepción y/o resolución de las consultas podrá requerir al consultante, los elementos y documentación complementaria que estimen necesarios para la mejor comprensión de los hechos planteados, los que deberán ser aportados dentro del término de cinco días hábiles administrativos contados a partir de la notificación del requerimiento. En caso de no cumplirse con el mismo en el plazo otorgado, el área requirente dispondrá el archivo sin más trámite de la solicitud de consulta.

Admisibilidad

Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en los arts. 3, 4, 5 y 7, la dependencia competente para resolver la consulta declarará formalmente admisible la misma y notificará dicha decisión al peticionario conforme al art. 100 de la Ley 11.683 mediante nota cuyo modelo se consigna en el anexo a la resolución.

Otras consideraciones

·         La presentación de la consulta no suspende el curso de los plazos legales, ni excusa del cumplimiento de las obligaciones a cargo de los consultantes, quienes permanecen sujetos a las acciones de determinación y cobro de la deuda, así como de los intereses y sanciones que les pudieran corresponder.

·         Las consultas vinculantes serán resueltas por los Subdirectores Generales de las Subdirecciones Generales de Asuntos Jurídicos, Técnico Legal Impositiva y Técnico Legal de los Recursos de la Seguridad Social, en el marco de las competencias asignadas a cada uno, sin perjuicio de la facultad de avocación del Administrador Federal de la Administración Federal de Ingresos Públicos y de los directores generales de la Dirección General Impositiva y de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social.

·         La respuesta correspondiente, debidamente fundamentada, se emitirá dentro del plazo de noventa días corridos contados a partir de la fecha de notificación al contribuyente de la admisibilidad formal de la consulta vinculante.

·         Si con posterioridad a dicha notificación, el área competente para resolver la consulta requiriese documentación adicional o información suplementaria, el plazo indicado en el párrafo anterior se suspenderá por el término acordado en el respectivo requerimiento o hasta el cumplimiento del mismo por el consultante, el que fuere anterior.

·         Cuando la definición de la consulta se encuentre condicionada a informaciones o dictámenes técnicos emanados de otras entidades u organismos públicos, la solicitud respectiva será comunicada también al consultante. En estos casos se producirá la suspensión del plazo indicado en el primer párrafo, hasta el momento en que el área competente de esta Administración Federal reciba la respuesta pertinente.

Consecuencias

La opción por el presente régimen implica para el consultante la obligación de acatar estrictamente el criterio técnico-jurídico contenido en la respuesta de este organismo y, en su caso, en la resolución dictada por el Ministerio de Economía y Producción en el recurso interpuesto.

En consecuencia, los sujetos deberán adecuar la determinación y/o liquidación de los impuestos o recursos de la Seguridad Social del período en que se declaró el hecho imponible objeto de la consulta, a los términos de la respuesta producida, ingresando los importes respectivos con más sus intereses y sin perjuicio de las sanciones que resulten aplicables. En caso que se hubiera presentado la respectiva declaración jurada con anterioridad a la notificación de la respuesta, corresponderá presentar la pertinente rectificativa.

Asimismo, se aplicará el criterio sustentado en la aludida respuesta a la determinación del gravamen o recurso de la Seguridad Social de que se trate, correspondiente a todos los períodos fiscales vencidos y no prescriptos y a los que venzan con posterioridad.

El incumplimiento de las obligaciones previstas constituirá una circunstancia agravante a los fines de la graduación de dichas sanciones.

Recurso

Contra la respuesta emitida por la Administración Federal de Ingresos Públicos, el consultante podrá interponer recurso de apelación fundado al solo efecto devolutivo ante el Ministerio de Economía y Producción, dentro de los diez días hábiles administrativos de notificado.

Dicho recurso deberá deducirse a opción del recurrente ante el funcionario que dictó el acto recurrido o, en su caso, ante la dependencia de este organismo en la que se efectuó la presentación de la consulta.

Nuevas disposiciones

El criterio sustentado en el acto interpretativo individual será de aplicación obligatoria hasta la vigencia de nuevas disposiciones legales, reglamentarias o actos administrativos de alcance general emitidos por el organismo o, en su caso, hasta su revocación o modificación por un pronunciamiento del Ministerio de Economía y Producción dictado en los recursos de apelación interpuestos.

La respuesta emitida podrá ser revisada, modificada o dejada sin efecto, de oficio y en cualquier momento, por la AFIP. Cuando el criterio respectivo surja de un pronunciamiento del Ministerio de Economía y Producción dictado en el recurso de apelación deducido, deberá requerirse la conformidad previa de dicho organismo.

El cambio de criterio surtirá efectos respecto de los consultantes, únicamente con relación a los hechos imponibles que se produzcan a partir de la notificación del acto que dispuso su revocación o modificación.

Publicación

Las respuestas y, en su caso, las resoluciones dictadas en los recursos interpuestos ante el Ministerio de Economía y Producción, una vez firmes, serán publicados en el Boletín Impositivo de esta Administración Federal, conforme a lo previsto en el artículo incorporado a continuación del art. 4 de la Ley 11.683.

Dr. Carlos E. Spina

ESTUDIO Buenos Aires, 29 de marzo de 2008

HÉCTOR BLAS TRILLO

Economía y tributación

RAMOS MEJÍA BUENOS AIRES

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