La crítica fundamental al sistema anterior, en este aspecto, es que las compensaciones llegaban tarde y con alto riesgo de insolvencia por parte de los empleadores, que de verificarse, imposibilitaba toda percepción efectiva. La segunda cuestión es quizás, la más consistentemente resuelta por el nuevo sistema. El reemplazado era vulnerable a los efectos de la insolvencia, fundamentalmente en el sector de las empresas más pequeñas, y en el caso de condenas importantes.

El primer problema, se refiere a la preferencia intertemporal ya que es evidente que es preferible un pago rápido a otro tardío, pero no en cualquier monto.

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En el nuevo sistema, no hay posibilidad de reclamar judicialmente, y esa es una de las limitaciones más fuertes. Este punto, no debe referirse a la prohibición de reclamar una indemnización de monto “libre”, ya que podría haberse identificado un sistema de reclamación judicial y estrictamente tarifado, o bien, uno judicial, y también libre. En el sistema de análisis, se descartan ambas posibilidades. La intención, es evitar que el Poder Judicial intervenga en el sistema. El objetivo de compensar adecuadamente se cumple del mejor modo posible con una indemnización libre, rápida y con garantía de solvencia patrimonial por parte de quien corresponda. Un sistema de seguro obligatorio sin topes y con ciertas condiciones tendientes a alinear los incentivos de la aseguradora para ofrecer un pronto pago parece que cumpliría mejor con este objetivo. No obstante, podrían aún desdoblarse los objetivos e intentar un sistema rápido, seguro y tarifado, contra otro inseguro, más lento, más libre y dejar la opción al trabajador, tal como lo preveían las leyes precedentes, aunque modificando el sistema administrativo especial de compensaciones del trabajo.

El problema esencial del sistema vigente al respecto es su multiplicidad de objetivos y la ausencia de un patrón explícito de combinación óptima de éstos. Parecería ser que la mejor posibilidad de compensación (completa, rápida y segura) se descarta porque compromete fuertemente otro objetivo (reducir costos), debido a que se estima demasiado onerosa, y por eso se llega a esta solución de transacción entre una indemnización tarifada, con topes y como tal, incompleta, y una solución que se pretende barata. El sistema, en virtud de esta combinación, aunque parece intentar velocidad y seguridad, está muy sesgado hacia una limitación de compensaciones. Existen varios aspectos que se confunden.

Se ha dicho en algunos debates que el sistema antecedente, es de costo “imprevisible”. Esto es, desde el punto de vista técnico, un error. Las determinaciones de costos futuros se realizan por técnicas actuariales y la previsibilidad es un resultado técnicamente inobjetable, sean cuales fueran los montos implicados y su dispersión.

Los costos antes descriptos no son los costos totales de un sistema. Un sistema puede ser previsible y a su vez determinar costos altos. La previsibilidad es sólo uno de los componentes de los costos totales de un sistema, y no el único determinante de su costo.

A su vez, tarifación y topes son elementos que no deben confundirse. En la tarifación, un daño se indemniza con una suma que guarda alguna independencia con el daño subjetivamente sufrido, y que responde a otros parámetros de evaluación.

El efecto de la tarifación, es que si la tarifa se determina correctamente o de modo neutral, no hay diferencia entre los modos globales comprometidos por sector, respecto de la opción no tarifada. No obstante, dentro de cada uno de los sectores1 se generarán subsidios implícitos, dado que aquellos que en un sistema libre hubieran debido recibir más y reciben menos, subsidian, a quienes hubieran tenido derecho a menos y reciben más que la tarifa. La tarifación puede generar también subsidios para un sector en perjuicio del otro. Si la determinación de las tarifas es inferior o superior al monto que resultaría de la media ponderada de las indemnizaciones libres correspondientes, habrá, respectivamente, un subsidio de las víctimas (globalmente consideradas) o del agregado de los responsables. En lo intra-sectorial, en estos casos de subvaluación o sobrevaluación de la tarifa, podría resultar también, que no exista ningún subsidio entre los integrantes del sector, sino que todos los subsidios pasen directamente al sector contrario. Si la tarifa se fija por debajo de la pérdida sufrida por la víctima menos afectada, no habrá subsidios entre las víctimas, sino que todos subsidiarán a los responsables. Si, en cambio, se fija por sobre la máxima, ocurrirá lo contrario, los responsables subsidiarán a todas las víctimas.

La situación cambia cuando se introducen topes. El tope determina que quien sufre un daño inferior a éste, es compensado íntegramente y quien sufre uno superior, sólo cobra hasta el máximo permitido. Aquí si hay un subsidio cruzado que se da exclusivamente en el segmento superior al tope: las víctimas afectadas por perjuicios superiores al máximo subsidian siempre a los responsables de sus daños, por esa diferencia y absorben parte del daño (al no cobrarlo) directamente.

En el sistema de la ley de Riesgos del Trabajo, se introducen simultáneamente ambos mecanismos restrictivos. Hay un sistema de tarifación (que toma como parámetros el porcentaje de incapacidad, el salario y la edad de la víctima) y la suma resultante, además no puede pasar de topes fijos.

La tarifa no está determinada en la ley de Riesgos del Trabajo de modo neutral, y su combinación con los topes que agrega, genera una distorsión muy marcada, que transfiere un subsidio de parte del sector de las víctimas, hacia el sector de los responsables.

Es importante subrayar que ante la posibilidad de dos alternativas sesgadas, una a favor de cada sector, el sistema se decide por aquella que acentúa el sesgo a favor de los empleadores.

Autor: María Delia Irastorza