Cuando se hace referencia a la Mediación Comercial un punto obligado en esta es precisamente el rol que juega el abogado en este ámbito y al respecto existen sus dudas y diferencias en relación a su intervención en esta materia por las características de la misma y la naturaleza inherente al abogado.

En cuanto al rol del abogado dentro de la mediación no existe un consenso dentro de la doctrina sobre si dicho papel es beneficioso o no para el proceso mismo, porque muchas veces de la asistencia que éste preste dentro de la mediación dependerá el futuro exitoso de dicho proceso. No debemos olvidar que en nuestra cultura jurídica el abogado está acostumbrado a manejar por sus propias manos el conflicto que le presenta su cliente, por lo tanto dejarlos con un rol secundario, sería ir en contra de su esencia. Es fundamental que el abogado que participe en una mediación reciba una formación específica respecto del funcionamiento del proceso, ya que su actuación en éste difiere enormemente de su actuación en un procedimiento judicial. En este sentido es necesario que el asesor jurídico de una parte en un proceso de mediación, conozca los principios que la rigen y la forma en que ésta se desarrolla, para evitar que se pasen a llevar los interese de las partes con un excesivo protagonismo del abogado.

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El abogado puede presentarse en distintos momentos de la mediación trayendo consigo tanto ventajas como desventajas para el proceso mismo, muchas de las cuales dependen de la información que las partes tengan y del rol que tanto éstas como sus asesores cumplan dentro de la mediación.

El mediador es una persona que ha sido preparada para asistir a otras que se encuentran en conflicto, acercando a las partes, estimulándolas, guiándolas y escuchándolas para que ellas mismas lleguen a un acuerdo. El mediador no tiene la facultad de imponer una solución, aún cuando ésta sea la más justa para el caso concreto.

Partiendo de la premisa, sin duda algo paternalista pero realista, de que la ley no es conocida por todos los ciudadanos y a raíz de la participación recién descrita del mediador, quien puede entregar información jurídica más no asesorar a las partes, éstas no siempre conocen las obligaciones y derechos que la ley los llama a cumplir y a gozar, pudiendo producirse desventajas o vulnerarse el principio de igualdad por falta de conocimiento normativo legal. Es por esto, que nos parece de gran relevancia reflexionar acerca del rol e importancia de la existencia de un asesor jurídico dentro de la mediación haciendo hincapié en la formación que deben recibir para cumplir su función

Momentos en los que puede participar el abogado en una mediación.

La intervención del abogado en este proceso no opera única y exclusivamente en la mediación misma, sino que también tiene un papel importante antes de que ésta comience y una vez terminada en la fase redacción y tramitación del acuerdo. Podemos distinguir entonces, tres momentos de su participación:

1.- Antes de comenzar la mediación:

El abogado debe conocer los distintos sistemas de resolución de conflicto para guiar de la mejor forma a su cliente, entregándole a éste la información pertinente acerca de cada alternativa y los beneficios que éstas le reportarían.

El abogado debe saber distinguir que casos son mediables y cuales no lo son.

2.- Durante el proceso de mediación:

El abogado puede participar en la primera sesión donde se expone el conflicto y también en la última sesión, en la cual se redacta el acuerdo, a fin de constatar que los intereses de su cliente han sido respetados y considerados y que el resultado sea beneficioso para éste.

3.- Después de concluida la mediación:

El abogado tiene el deber de redactar y tramitar el acuerdo, para que este tome el valor jurídico correspondiente.

En el caso que se produzca alguna modificación del acuerdo el abogado deberá llevar dicha modificación al juzgado correspondiente.

El abogado como asesor en un proceso de mediación

La primera premisa a tratar es aquella que conlleva a afirmar que la formación profesional de un abogado con el proceso de mediación parece en un principio incompatible, esto porque, debido a dicha formación los abogados están preparados para el litigio y la confrontación, y de esta manera pretenden siempre obtener un resultado victorioso. Su objetivo es hacer todo lo que la ley permita para vencer al contrario y si eso lleva de la mano el hecho de menoscabar a la contraria, no existe mayor resistencia. La formación que reciben los abogados, no induce a encontrar medios alternativos al sistema judicial que puedan solucionar el conflicto. Un ejemplo evidente, es lo que sucede con el trámite esencial llamado “conciliación”, etapa que es de obligación en su convocatoria para el juez, pero no a nivel de asistencia y resultado para las partes. Según las estadísticas conocidas, esta llamada del juez no produce resultados, debido a que los abogados no inducen a sus clientes a encontrar posibles propuestas de solución y menos a asistir a dicha convocatoria. Es por esto que parece fundamental cuestionarnos si la formación de los abogados está acorde con las exigencias que un proceso alternativo como la mediación requiere.

El abogado no aprecia la importancia de preservar las relaciones, ni se conmueve por la desmesura de costos y desgaste emocional del litigio; en consecuencia, lo único que lo motiva es ganar en un tribunal. A contrario sensu, la mediación tiene como objetivo fundamental mantener las relaciones entre las partes primando un enfoque hacia el futuro, dejando de lado las actuaciones anteriores.

El abogado debe estar comprometido con la mediación y no generar mayor confrontación entre las partes, ya que éstas se encuentran en quiebre emocional y su relación con la otra parte se encuentra desgastada. Por otro lado, el abogado debe entender que su rol en la mediación no es protagónico, entregándole a las partes las herramientas necesarias para que sean ellas las que tomen las riendas de su conflicto.

Creemos necesario que se realicen charlas informativas, a universidades, colegio de abogados, jueces y al público en general, con objeto de dar a conocer los distintos métodos de resolución de conflicto, para no ver la vía judicial como el único medio de solución posible. Es importante hacer notar que no todo conflicto es confrontacional, sino que hay casos en que resulta conveniente y adecuado llegar a un acuerdo. En otras palabras, la formación entregada en las escuelas de derecho debe conllevar a una educación donde la vía judicial debe ser tomada como de ultima ratio, y no como la vía principal y más conveniente frente un conflicto.

El abogado, ¿una obligación o una necesidad?

A primera vista la participación del abogado podría parecer imprescindible, atendiendo al derecho de defensa, el cual postula que todas las personas tienen derecho a la debida intervención de un letrado, sin embargo, al realizar un estudio profundo de la mediación nos damos cuenta que esta premisa no es absoluta, debido a que no toda persona necesita o desea la colaboración de un asesor jurídico. A raíz del principio de voluntariedad que rige en la mediación, nos parece fundamental consultar a las partes acerca de si requieren de una asistencia legal o no. En el evento que una de las partes no estime necesaria dicha asesoría, se podría presentar un problema de desequilibrio de poder, el cual se soluciona toda vez en que la parte fue consultada y fue su voluntad no requerir de tal colaboración.

A nuestro juicio, la asesoría por parte de un abogado es de vital importancia para la seguridad y funcionamiento de la mediación, toda vez que si las partes conocen a cabalidad la normativa al respecto, la mediación podrá tomar un rumbo más eficaz en cuanto a tiempo y a resultado. A su vez con la información que el abogado entregue a sus clientes, estos podrán tener un conocimiento más amplio de las normas legales, las cuales a pesar de que se presumen conocidas por todos, sabemos que en la realidad esto no es así y ayudarán a su promulgación dentro de la sociedad y a saber a qué atenerse el día de mañana cuando se les presente un caso similar. En el evento que las partes decidan ser asesoradas por un abogado, cabe preguntarnos qué participación debiera tener el abogado en la mediación. En este sentido, la participación del asesor jurídico puede ser de tipo informativa antes de realizarse la primera sesión, en cuyo caso, éste deberá brindarle la información pertinente en relación a sus derechos y obligaciones, además de responder las preguntas que su cliente le manifieste. Por otra parte, dicha participación puede ser permanente durante todo el proceso ya sea que el abogado se encuentre dentro o fuera de la sala de mediación.

La no participación del abogado en las sesiones de mediación podría parecer ventajoso para la mediación, toda vez que serían las partes las que llegarían al acuerdo, manteniendo en todo momento el protagonismo que les otorga este proceso. Sin embargo, la ausencia de éste en las sesiones podría traer como consecuencia la dificultad de comprender a cabalidad lo realizado en la mediación y por lo tanto, un obstáculo para seguir asesorando adecuadamente a su cliente en una sesión próxima.

Una de las principales ventajas que podemos destacar, es el hecho de otorgar seguridad a las partes. Sin embargo esta ventaja puede tornarse perjudicial toda vez que las partes asuman que es el abogado el que los está representado, perdiendo así el rol protagónico que les corresponde. Esto se puede mermar con ciertos aspectos técnicos de la mediación, tales como la obligación del mediador de informar a los abogados y a las partes en el discurso inicial, y del rol pasivo que los primeros deben cumplir en las sesiones. Junto con ello es de gran relevancia el entorno físico en que se desarrolla la mediación, es decir,es importante ordenar las sillas de tal manera que quede reflejada la posición intermedia del mediador, lo cual se logra plenamente con una mesa redonda donde todos los participantes se encuentran a una misma distancia. En la práctica Sara Cobb les indica a los abogados y a cualquier otro asesor que asista a la mediación que se siente literalmente atrás del participante a quien debe asesorar, o sea, que los abogados no son parte de la mesa de negociaciones, teniendo sólo voz con su parte y cuando la mediadora lo estime pertinente.

Nos parece esencial que en el discurso inicial se haga hincapié en la función que cumplirá el abogado durante toda la mediación, haciendo notar que el protagonismo corresponde a las partes, ya que son estas las que deberán llegar al acuerdo que les parezca conveniente.

Aún cumpliéndose todos los presupuestos recién mencionados, si el abogado no conoce los principios y la operatividad de la mediación, éste por instinto tenderá a tomar una posición confrontacional activa. De este modo, parece evidente que los abogados que realicen asesorías en una mediación se deben encontrar instruidos y formados, de tal manera que puedan colaborar con el fin del sistema, ya que a pesar de que el mediador haga todo el esfuerzo posible para reafirmar la conducta que debiera cumplir el abogado, si éste no tiene la capacitación necesaria no podrá cumplir el rol adecuado y requerido. Podemos mencionar como otra desventaja derivada de la participación de los abogados en las sesiones de mediación, la posibilidad de que el acuerdo sea mas bien una manifestación de la voluntad de los abogados que de las partes, lo que puede atentar contra el principio de la voluntariedad. Así mismo el abogado puede incitar a su cliente a llegar a un acuerdo el cual él estime conveniente atendiendo a las normas legales y no a las necesidades de las partes según el caso concreto, o que este acuerdo no sea fruto de la mediación misma, sino mas bien de lo que el abogado imponga.

Ahora bien, la figura del asesor jurídico puede tornarse beneficiosa cada vez que una de las partes sea notoriamente mas débil que la otra, tendiendo a equiparar tal desigualdad, entregándole a dicha parte las herramientas necesarias para poder negociar con un mayor empoderamiento.

Un tema relevante que no podemos dejar de lado tiene relación con el vocabulario adecuado que debe presentar el abogado. Muchas veces por los conocimientos y preparación del abogado en la universidad se olvida que no todas las personas poseen dicho vocabulario jurídico, ya sea por la poca experiencia que tienen en el tema o por falta de educación, lo cual puede traer ciertas desventajas en el proceso, si es que el abogado no tiene presente dicha situación.

Formación integral.

Una vez realizado un estudio acerca del rol del abogado en la medición, nos parece necesario realizar una pequeña síntesis de los presupuestos básicos que debe contener una formación de letrados, con el objeto de educarlos en vía de ser asesores exitosos y colaborativos en una mediación.

Resulta fundamental el conocimiento en extensión acerca de la mediación, como un sistema alternativo y no inferior al sistema tradicional, como también la necesidad de instruirlos en relación a los fines, principios, características, ventajas y desventajas de éste método. El letrado debe lograr entender que no siempre es necesario que exista un ganador y un perdedor, para que de este modo pueda guiar a su cliente a la búsqueda de diferentes alternativas para proponer en las sesiones pertinentes, luego de haber entregado las herramientas necesarias y relevantes acerca de las normas legales en juego en el caso concreto. El abogado debe estar convencido que él no será quien posea el rol protagónico y no deberá representar a su cliente, sino que será un participante pasivo que en ningún caso debe inducir a tomar una decisión. Resulta también, relevante recalcar que el abogado debe entregarle a sus clientes todas las alternativas posibles de solución y dejar en manos de éste qué camino tomar. Por último es importante que el abogado deje de lado su vocabulario técnico para poder informar y darse a entender de mejor manera acerca de la normativa legal.

Se puede concluir que para llevar a cabo una mediación exitosa que cumpla con sus principios fundamentales, es de gran relevancia la actuación del abogado como asesor jurídico de las partes ya que éstos aseguran que las decisiones que tomen las partes sean correctamente informadas. Sin embargo dicha intervención requiere de una formación previa sobre las particularidades de este proceso, ya sea en algún entrenamiento específico o por el mismo mediador que lleve el caso, el cual en todos los casos, deberá hacer hincapié en la función que debe cumplir el abogado en la mediación Sucedido esto no nos cabe duda de la conveniencia de la participación de los abogados en las mediaciones.

Autores:
Lic. Liliam Valdés Cruz
Lic. Luis Dariel Zubizarreta Prieto
Msc. Amarilys Paredes León.
Setiembre de 2010