Mediante la RG (AFIP) 3328 el fisco ha pretendido reglamentar la exclusión de pleno derecho del régimen simplificado conocido como Monotributo si se dan las condiciones previstas en la ley 24.977, modificada por la ley 26.565 y violatorias, en nuestro modo de ver, del principio de la presunción de inocencia.

En los últimos años la legislación tributaria ha venido avanzando en materia de presunciones, llevando en muchos casos a denuncias penales a los contribuyentes por quedar incursos en los delitos previstos en la ley penal tributaria, pero sobre bases presuntas. Las presunciones suponen siempre la reversión de la carga de la prueba, por lo cual se cae de hecho la presunción de inocencia, alterando seriamente el ordenamiento jurídico basado en la Constitución Nacional y en los códigos de fondo. Naturalmente que el fuero penal económico ha debido salir a cruzar este tipo de denuncias, dado que la pena aplicable al supuesto infractor jamás puede basarse en otra cosa que no sean hechos objetivos. La presunción podría tener un efecto civil, cuestionable desde ya; pero el efecto penal es inaceptable.

​​

La resolución 3328, dictada por la AFIP, ha pretendido reglamentar el artículo 20 de la ley que citamos en el epígrafe. Y hablamos de pretensión porque en nuestro modo de ver las normas reglamentarias requieren cuando menos un decreto del Poder Ejecutivo, y no una simple resolución de un organismo de segundo orden.

El artículo 20 del denominado “Anexo” de la ley, detalla las razones de exclusión automática, y nos parece fundamental transcribirlo.

ARTICULO 20.- Quedan excluidos de pleno derecho del Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (RS) los contribuyentes cuando:
a) La suma de los ingresos brutos obtenidos de las actividades incluidas en el presente régimen, en los últimos doce (12) meses inmediatos anteriores a la obtención de cada nuevo ingreso bruto —considerando al mismo— exceda el límite máximo establecido para la Categoría I o, en su caso, J, K o L, conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8º;
b) Los parámetros físicos o el monto de los alquileres devengados superen los máximos establecidos para la Categoría I;
c) No se alcance la cantidad mínima de trabajadores en relación de dependencia requerida para las Categorías J, K o L, según corresponda.
En el supuesto en que se redujera la cantidaEL MONOTRIBUTO Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIAd mínima de personal en relación de dependencia exigida para tales categorías, no será de aplicación la exclusión si se recuperara dicha cantidad dentro del mes calendario posterior a la fecha en que se produjo la referida reducción;
d) El precio máximo unitario de venta, en el caso de contribuyentes que efectúen venta de cosas muebles, supere la suma establecida en el inciso c) del segundo párrafo del artículo 2º;
e) Adquieran bienes o realicen gastos, de índole personal, por un valor incompatible con los ingresos declarados y en tanto los mismos no se encuentren debidamente justificados por el contribuyente;
f) Los depósitos bancarios, debidamente depurados —en los términos previstos por el inciso g) del artículo 18 de la ley 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones—, resulten incompatibles con los ingresos declarados a los fines de su categorización;
g) Hayan perdido su calidad de sujetos del presente régimen o no se cumplan las condiciones establecidas en el inciso d) del artículo 2º;
h) Realicen más de tres (3) actividades simultáneas o posean más de tres (3) unidades de explotación;
i) Realizando locaciones y/o prestaciones de servicios, se hubieran categorizado como si realizaran venta de cosas muebles;
j) Sus operaciones no se encuentren respaldadas por las respectivas facturas o documentos equivalentes correspondientes a las compras, locaciones o prestaciones aplicadas a la actividad, o a sus ventas, locaciones y/o prestaciones de servicios;
k) El importe de las compras más los gastos inherentes al desarrollo de la actividad de que se trate, efectuados durante los últimos doce (12) meses, totalicen una suma igual o superior al ochenta por ciento (80%) en el caso de venta de bienes o al cuarenta por ciento (40%) cuando se trate de locaciones y/o prestaciones de servicios, de los ingresos brutos máximos fijados en el artículo 8º para la Categoría I o, en su caso, J, K o L, conforme a lo previsto en el segundo párrafo del citado artículo.

Es decir que la misma ley que establece quiénes pueden optar por ser monotributistas se encarga de establecer quiénes serán excluidos de pleno derecho, mezclando la cuestión procedimental con la legislación normativa del tributo.

Y esto es especialmente grave cuando se mencionan hechos en principio objetivos pero que dan lugar a presunciones, como es claramente el caso de los incisos e) y f)

La resolución 3328 establece en su artículo 2º que quienes se encuentren comprendidos en las presunciones de estos incisos, serán excluidos del régimen y deberán defenderse mediante un descargo en los términos de otra resolución de la AFIP, la 2847.

Si con el descargo pertinente el contribuyente demostrare que los ingresos, los gastos, los movimientos bancarios y demás resultan justificados en otras actividades u orígenes, entonces lo que se dispone es que la exclusión acontecida resultará revertida y en su caso el contribuyente será recategorizado según los volúmenes de ingresos y gastos o movimientos bancarios resultantes.

Porque hay que hacer notar, además, que la penalidad por entrar en lo dispuesto en el artículo 20 es la exclusión del régimen, no la recategorización. Es decir que si a través de los movimientos bancarios o los ingresos o gastos superaren los montos previstos aunque más no sea en un peso, el monotributista dejará de serlo de un plumazo. A la mezcolanza en la manera de legislar y a la reversión de la carga de la prueba se suma el evidente abuso en la sanción.

También la resolución que estamos comentando se refiere al inciso k) intentando aminorar el efecto de la ley cuando se trate de adquisiciones de bienes de uso pagados con fondos provenientes de ingresos adicionales a los obtenidos por las actividades incluidas en el monotributo, que resulten compatibles con el mismo.

Las transcripciones las hacemos para fundamentar nuestra opinión y no para hacer un análisis detallado de las normas involucradas.

Es fácil encontrar en un núcleo familiar que determinados gastos, por ejemplo, figuren hechos por el marido cuando los ingresos provienen de la esposa o viceversa. Y más aún en tiempos del matrimonio igualitario.

Porque, como señalamos al comienzo, lo que aquí está en juego es claramente el principio de inocencia. El organismo recaudador, basado en una ley que avanza manifiestamente sobre tal principio, termina de redondear el abuso mediante una “reglamentación” que obliga al contribuyente a acercar documentación de todo tipo tendiente a demostrar su inocencia para revertir lo actuado.

Pero la verdad es que, más allá de lo que las disposiciones pudieran decir, las fiscalizaciones o inspecciones deben ser previas a la sanción, y no al revés.

Los contribuyentes que resulten afectados por estas normas, deberán invertir tiempo y dinero para demostrar si hay un error. Además de ello, el riesgo de acercar documentación a un organismo público, el que fuere, es evidente. Los papeles pueden perderse en el camino. Ningún elemento objetivo de prueba debería ser trasladado del domicilio fiscal por ninguna exigencia legal sin la intervención de un juez, dejando debida constancia de la documentación que se traslada y por lo tanto certificada su existencia.

Y lo más grave, si cabe, es que ninguna institución profesional, ni de las ciencias económicas ni de la abogacía, parece tener nada que decir de todo esto.

HÉCTOR BLAS TRILLO Buenos Aires, 17 de mayo de 2012

www.hectortrillo.com.ar