Mediante la sanción de la ley 25.239 en el año 1999 se le otorgaron facultades extraordinarias a la AFIP mediante la modificación del procedimiento de ejecución fiscal violando a nuestro juicio (y al de diversos autores) las garantías constitucionales de la debida defensa en juicio.

Las garantías constitucionales, tales como la defensa en juicio, el derecho de propiedad o de disposición de los bienes propios, y también la propia división de poderes sufrieron un serio traspié cuando la ley 25.239 vino a disponer que la AFIP estaría en condiciones de restringir lisa y llanamente el uso y disposición de los bienes de los contribuyentes por la vía administrativa. Así las cosas, la privación de la propiedad privada podría ser decidida sin necesidad de cumplir con el precepto constitucional de la sentencia fundada en ley.

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Un pronunciamiento reciente de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo ha resuelto de manera ejemplar la causa AFIP vs. Capobianco Norberto O. (3/4/08) según expresa el Dr. Gastón A. Miani en un interesante trabajo publicado en el suplemento fiscal del Diario Ámbito Financiero.

Del fallo de marras surge que la facultad del Fisco de disponer sin la intervención del poder judicial medidas cautelares sobre el patrimonio del supuesto o real deudor es inconstitucional al menos por las siguientes razones:

1. Atenta contra la división de poderes.

2. Viola el derecho de propiedad, por cuanto al embargar determinados bienes del supuesto deudor limita el ejercicio de la libre disponibilidad de tales bienes, lo cual únicamente puede ocurrir si existe una disposición de un juez mediante una decisión fundada.

3. La facultad del Fisco de disponer por sí mismo medidas cautelares viola el derecho de defensa en juicio.

El fallo señala un aspecto que consideramos aún más interesante que los anteriores, a nuestro juicio bastante obvios. Confirma que el órgano que expide el título ejecutivo (el embargo) es a la vez la parte actora en las actuaciones, y por lo tanto al trabar una medida cautelar que afecta el patrimonio del supuesto deudor, no da lugar a la pertinente e imparcial intervención judicial. Y específicamente la relación tributaria material y procesal está regida por el principio de igualdad de las partes, en la que el Fisco asume el rol de sujeto de una relación crediticia de simple contenido patrimonial (el supuesto deudor le debe dinero), sometida a la ley y a la jurisdicción , y por lo tanto la pretensión recaudatoria del Estado de ninguna manera puede justificar la violación de las garantías constitucionales

Dicho en otras palabras, no es posible ser juez y parte. Algo tan meridianamente claro que sorprende que deba ser debatido aún hoy a casi 9 años de sancionada la ley de marras. Efectivamente, no son muchos los casos en los que los pronunciamientos judiciales han marcado la inconstitucionalidad que surge a las claras de la propia norma bajo análisis.

La tutela judicial debe ser efectiva y proteger debidamente los intereses afectados. Y en ese marco la protección otorgada al contribuyente ante la perspectiva de que el propio Fisco pretenda hacer valer sus derechos sin recurrir a la Justicia como corresponde, es evidentemente un abuso bastante torpe y sumamente cuestionable.

Lamentablemente, en los tiempos que corren suele ocurrir que a veces se hace sumamente difícil hacer valer prontamente derechos constitucionales. Así las cosas, el daño causado puede resultar irreversible.

Esperamos que con este nuevo pronunciamiento, en este caso de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones, abra una instancia definitiva para una corrección normativa tan necesaria como inevitable.

Buenos Aires, 26 de junio de 2008

ESTUDIO

HÉCTOR BLAS TRILLO

CONTADORES PÚBLICOS

ECONOMÍA EN TRIBUTACIÓN

www.hectortrillo.com