Como se mencionó anteriormente, el Análisis Económico del Derecho no utiliza la noción de justicia, sino el concepto de eficiencia como objetivo.

Los economistas utilizan dos nociones diferentes de eficiencia: eficiencia productiva y eficiencia asignativa. Una economía productivamente eficiente produce tantos bienes y servicios como le es posible. Si tenemos que comparar dos estados S1 y S2, podemos decir que S1 es productivamente más eficiente que S2 si S1 produce más de algún bien (o de algunos bienes), sin producir menos de ningún otro bien, que S2. 1

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La eficiencia de Pareto es una forma de definir la eficiencia asignativa (existen otros criterios). Bajo dicho razonamiento, una asignación de recursos es óptima en el sentido de Pareto cuando no es posible que algunos individuos mejoren su posición sin empeorar al mismo tiempo la de otro.

La noción de eficiencia paretiana no exige sumar los beneficios y costos de distintas personas. Si un cambio (por ejemplo, inducido por una norma jurídica) es Pareto Superior, no hay perdedores y, por ende, no hace falta comparar las pérdidas y las ganancias de las personas afectadas. Por supuesto, hay que hacer una comparación para saber si alguien está mejor en S1 que en S2. Pero no es menester realizar ninguna comparación interpersonal.

Figura 1.1 Frontera de utilidad

Todos los puntos ubicados sobre la frontera representan estados Pareto óptimos. Esto significa que en cada uno de esos puntos no hay ningún intercambio posible entre A y C tal que al menos uno de los dos esté mejor y ninguno esté peor.

Existe un óptimo de Pareto si se satisfacen las siguientes condiciones:

1)B se dice Pareto superior a A si al menos un individuo está mejor sin que empeore la situación del otro individuo.

2) B se dice Pareto eficiente si no existe otro punto que sea Pareto superior.

Las reubicaciones son permitidas si nadie empeora. Cualquier cambio superior de Pareto debe ser consensual; esto significa que todos los individuos deben estar de acuerdo.

El criterio de eficiencia de Pareto tiene dos inconvenientes:

No determina una única asignación eficiente.

Partiendo del punto A, podemos utilizar el criterio de superior de Pareto para definir el “triángulo” ABC, que contiene los puntos que son Pareto superior a A.

Los puntos Pareto eficientes en este ejemplo son los que están en la línea BC.

Dado un punto de partida, varios estados óptimos de Pareto diferentes son posibles; no puede establecerse entre ellos una diferencia en términos de eficiencia.

Comparando los puntos A y D puede observarse que: moviéndose de A a D el individuo 2 mejora y el individuo 1 empeora, mientras que de D a A ocurre lo contrario. La razón de este problema es que la definición de Pareto-eficiente depende del punto de partida.

Los derechos de propiedad privada y la libertad de contratación facilitan la obtención de un estado Pareto óptimo al permitir que los individuos se acerquen a la frontera de utilidad mediante intercambios voluntarios. Fuera de los contratos, es difícil encontrar regulaciones jurídicas que no empeoren la posición de algunas personas. En la práctica, la aplicación típica de una norma jurídica produce ganadores y perdedores. En estos casos, todavía tiene sentido emplear una noción de eficiencia si la cuantía del beneficio de los ganadores es mayor que la cuantía del perjuicio de los perdedores, lo cual implica que los ganadores podrían compensar potencialmente a los perdedores y todavía retener algún beneficio. Esta noción de eficiencia se denomina eficiencia Kaldor-Hicks. La existencia de perdedores no excluye que el cambio sea Pareto superior; podría ocurrir que los ganadores de hecho compensaran a los perdedores de modo que éstos quedaran, por lo menos, igual de lo que estaban antes del cambio.

El concepto de eficiencia Kaldor-Hicks requiere comparaciones interpersonales. Para evitar la necesidad de medir utilidades, a menudo se define la eficiencia Kaldor-Hicks en función de la riqueza que se gana y se pierde con un cambio provocado por una norma jurídica. Debemos recurrir al sistema de precios expresado en unidades monetarias. La moneda brinda una escala cardinal para medir los beneficios y perjuicios relativos ocasionados por un cambio jurídico. Podemos interpretar el principio de eficiencia Kaldor-Hicks en el sentido de que afirma que un cambio social es preferible si aumenta la riqueza.

Señalar la debilidad de la eficiencia de Pareto es importante porque la mayoría de las preguntas interesantes de la política legal genera cambios que ayudan a un grupo de individuos y perjudica a otro.

En la Figura 1.1, observamos que movimientos de B a C (o de A a D) podría satisfacer el criterio de Pareto si el individuo 2 está lo suficientemente mejor que puede compensar al individuo 1 y continúa estando mejor. D es más eficiente que el punto A (eficiencia de Kaldor-Hicks). Nótese que Kaldor-Hicks está basado en el análisis Costo-beneficio –en donde los cambios en la política o en el Derecho son eficientes si los beneficios exceden las pérdidas.

Los analistas económicos del Derecho discrepan sobre si las normas jurídicas pueden ser mejor entendidas o valoradas en términos de eficiencia paretiana o de riqueza. En general, los libros de texto utilizan la noción de eficiencia como riqueza. Es más simple desde el punto de vista operativo presentar los beneficios y costos de las partes en términos de maximización de la riqueza. Según Spector2: “Posner ha ido más lejos al sostener que la maximización de la riqueza es el único objetivo que debe guiar la administración de justicia en el ámbito del Derecho Privado”.

Autor: María Delia Irastorza